ĐÚNG HAY CHƯA ĐÚNG - ÁP DỤNG THỰC TẾ VỀ ĐỌC HIỂU VÀ ÁP DỤNG ĐÚNG VĂN BẢN QPPL.

NHỮNG CÂU CHUYỆN CƯỜI RA NƯỚC MẮT!

Sáng hôm qua, Chị Cán bộ Cục thuế đang giải quyết hồ sơ hoàn thuế cho khách hàng của tôi liên quan đến hoạt động xây dựng cho các doanh nghiệp trong khu phi thuế quan, Chị đã gọi điện thọại cho tôi nói:

“Em ơi, Công ty em ký hợp đồng xây dựng nhưng Công ty không có năng lực xây dựng mà giao lại thầu phụ nên dù muốn giải quyết hồ sơ cho Công ty lắm nhưng không thể vì đây là trường hợp ký hợp đồng xây dựng trái với quy định của nguyên tắc ký hợp đồng xây dựng được quy định tại Nghị định 37/2015/NĐ-CP nên không được hoàn thuế GTGT nghe em?????

Sau khi nghe Chị chia sẻ, rất quý sự nhiệt tình hỗ trợ của Chị, tôi đã giải thích rất kỹ lưỡng:

Thứ nhất, theo quy định của Luật thuế GTGT và Luật quản lý thuế cũng như toàn bộ các văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn liên quan đến điều kiện hoàn thuế GTGT cho trường hợp này không có văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý nào quy định hay hướng dẫn doanh nghiệp xây dựng trong khu phi thuế quan khi chưa đủ năng lực, giao lại thầu phụ thì không được hoàn thuế GTGT cả.

Thứ hai, trong toàn bộ các quy định của Luật Xây dựng hiện hành không có chỗ nào định nghĩa Nhà thầu phụ mà chỉ có thể được tìm thấy tại Điều 3.25 Luật Xây dựng số 16/2003/QH11 ngày 26/11/2003 (“Luật Xây dựng 2003”) và tại khoản 12 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 (“Nghị định số 37/2015”), theo đó: “Nhà thầu phụ trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng để thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng.”

Căn cứ khoản 21 Điều 3 Luật xây dựng 2014 được sửa đổi, bổ sung tại Luật xây dựng 2020 (“Luật xây dựng”) quy định về hoạt động xây dựng, theo đó: “Hoạt động xây dựng gồm lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng, thi công xây dựng, giám sát xây dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu, nghiệm thu, bàn giao đưa công trình vào khai thác sử dụng, bảo hành, bảo trì công trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình.”

Căn cứ quy định tại khoản 6 Điều 12 Luật Xây dựng về hành vi cấm, theo đó: “Nhà thầu tham gia hoạt động xây dựng khi không đủ điều kiện năng lực để thực hiện hoạt động xây dựng.”

Căn cứ khoản 35 Điều 3 Luật Xây dựng quy định về Tổng thầu, theo đó:

“Tổng thầu xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư để nhận thầu một, một số loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng.”

Như vậy, Luật Xây dựng cho phép tổng thầu được ký toàn bộ hợp đồng thầu của dự án đầu tư xây dựng và chỉ cấm nhà thầu tham gia hoạt động xây dựng khi không đủ điều kiện năng lực. Điều đó có nghĩa là nhà thầu xây dựng được phép ký hợp đồng tổng thầu nhưng trong từng hoạt động xây dựng nếu Tổng thầu không đủ điều kiện năng lực thì không được phép trực tiếp thực hiện hoạt động xây dựng liên quan. Luật xây dựng không bắt buộc tổng thầu phải có đủ toàn bộ điều kiện năng lực khi tham gia ký hợp đồng xây dựng và cũng không cấm tổng thầu giao lại từng phần công việc cho nhà thầu phụ.

Thứ ba, căn cứ tại khoản 1, Điều 138 Luật xây dựng quy định “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng.”.

Như vậy, Luật xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất quy định về hợp đồng xây dựng Quốc hội nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam đã khẳng định hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự. Do đó, các bên tham gia hợp đồng đều được quyền thực hiện nguyên tắc tự do thoả thuận (01 trong 05 nguyên tắc của Bộ Luật Dân sự). Vậy đối với riêng trường hợp này, Luật Xây dựng là luật riêng, Bộ luật Dân sự là luật chung (Nguyên tắc áp dụng luật chung và luật riêng).

Tại khoản 2 Điều 3 của Bộ luật Dân sự 2015 hiện đang quy định nguyên tắc tự do thỏa thuận như sau:

“Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sờ tư do, tư nguyên cam kết, thỏa thuân. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi pham điều cấm cùa luât, không trái đao đức xã hôi có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.”

Như vậy, các nội dung thoả thuận của hợp đồng theo nguyên tắc “tự do thoả thuận” trên không vi pham điều cấm của luât, không trái đao đức xã hôi thì phải được chủ thể khác tôn trọng, trong đó có cả cơ quan thuế.

Thứ tư, Căn cứ theo quy định tại khoản 1 Điều 11 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2020, theo đó, Nghị định 37/2015/NĐ-CP là văn bản quy định chi tiết nên chỉ được phép quy định nội dung được giao.

Xét quy định tại Điều 138 Luật xây dựng không có nội dung nào Quốc hội giao cho Chính phủ quy định chi tiết cả. Do đó, nội dung hướng dẫn của Nghị định 37/2015/NĐ-CP như Chị đề cập trên là không đảm bảo tuân thủ đúng với quy định của Pháp luật hiện hành.

Thứ năm, căn cứ theo quy định Điều 18 và Điều 19 của Luật quản lý thuế 2019, không có điều khoản nào cho phép cơ quan quản lý thuế được tuyên hợp đồng vô hiệu cả mà quyền này thuộc Toà án theo quy định Bộ luật dân sự và Bộ Luật tố tụng dân sự.

Thứ sáu, Luật Quản lý thuế cũng không có chỗ nào cho phép cơ quan quản lý thuế được phép đứng trên luật, được phép giải thích pháp luật cả mà quyền này thuộc Uỷ ban Thường vụ Quốc hội theo quy định tại các Điều 158 và Điều 159 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2020.

Sau khi nghe tôi trao đổi, Chị nói: “Hay em làm Công văn hỏi đi!”

Tôi lại chia sẻ cùng Chị: Chị ơi, pháp luật đã quy định rất rõ ràng và đầy đủ rồi tại sao phải hỏi hả Chị? Công văn đâu phải văn bản quy phạm pháp luật và đâu phải cơ quan Nhà nước nào cũng có quyền giải thích Luật,… chẳng nhẽ em đi hỏi “Có phải mặt trời mọc đăng đông không?”

KẾT THÚC TRAO ĐỔI, CHỊ NÓI:

“CHỊ CHỈ LÀM THEO QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT THÔI EM NHÉ!”

NHƯ VẬY, THEO CHỊ THÌ NGUYÊN TẮC KÝ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG ĐƯỢC QUY ĐỊNH CHI TIẾT TẠI ĐIỀU 4 NGHỊ ĐỊNH 37/2015/ND-CP CHÍNH LÀ QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT ĐỂ CHỊ VẬN DỤNG KHÔNG CHO HOÀN THUẾ GTGT BẤT KỂ HỒ SƠ HOÀN TOÀN PHÙ HỢP VỚI TẤT CẢ CÁC QUY ĐỊNH KHÁC.

ĐỂ PHÂN TÍCH SÂU 01 VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ ÁP DỤNG VÀO THỰC TẾ KHÔNG CHỈ GIỚI HẠN Ở CÁC NỘI DUNG TRÊN MÀ CÒN DÀI LẮM, NHIỀU ĐIỀU PHẢI BÀN LẮM. TUY NHIÊN, VÌ THỜI GIAN CÓ HẠN TÔI CHỈ NÊU VÀI ĐIỂM CƠ BẢN ĐỂ CHÚNG TA THẤY VIỆC ÁP DỤNG ĐÚNG VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT ĐỂ BẢO VỆ QUYỀN VÀ LỢI ÍCH HỢP PHÁP CHO DOANH NGHIỆP, KHÁCH HÀNG VÀ HẠN CHẾ TỐI ĐA CÁC RỦI RO CHO MÌNH LÀ ĐIỀU HOÀN TOÀN KHÔNG ĐƠN GIẢN XÍU NÀO NẾU CHÚNG TA KHÔNG CHỊU KHÓ ĐẦU TƯ ĐỦ TRI THỨC CHO MÌNH.

ĐI HỎI VÀ ĐƯỢC CHỈ SAI LÀ ĐIỀU KHÓ TRÁNH KHỎI.